当前，随着法社会学在中国的兴起，法的社会实证研究也日益受到法学界的青睐与推崇。

因为尽管在实践和在理论两方面人际间效用的比较是可能的，但同样可能的是我们对此开始变得无能为力了。值得注意的是，其常与sympathy相混淆或者说在很多情况下二者被同义理解，即可将empathy理解为一种特殊类型的sympathy，实际上在法律与文学领域中往往根据语境来选择适用移情或者同情。

如基兰·多林（Kieran Dolin）所言：这揭示了法律和文学之间的一个经常被忽视的基本联系，即法律及其过程的言辞特征。对此，维斯特认为：尽管他们发现自身处于极其怪诞的状况之中，卡夫卡（小说中）的人物明显是可被认识的：虽然他们置身的外部世界是怪诞的，但我们会不费事地在《审判》中的K或《判决》(The Judgment)中的格奥尔格的精神世界之中看到我们自己和我们的邻人。当然在很多时候，同经济人异常明晰的形象相比，法律与文学对其自身理论人的建构总是显得有些模糊与含混或者是非系统性的，这主要表现在法律与文学论者对文学人的理论建构往往隐含在对经济人的质疑与批判之中。彼特·哈蒙德指出，建立起人际间效用比较的标准被普遍认为是不可能或完全不能够被解决的问题，{24}(P22-202)然而法律与经济学财富（利益）最大化的基本主张势必要求法官所作出的司法判决符合将各相关诉讼当事人的主观福祉（well -being或福利）最大化的目的，于是法律与经济学在经济人基本假设的框架之下针对人际间效用比较问题提出了解决的理论方案：法律与经济学同时假定人们主观偏好（perferences）的理性或者说可认知与可量化以及法官实现最大化主观福祉的职责，于是人际间效用比较便被简化成为可进行精确计算的数学公式来予以处理。例如，在对柏拉图的《理想国》以及《法篇》的分析与诠释中，熊彼特便指出柏拉图在政体方面的论述类似于某种经济学一社会学分析，{3} (P87-92)从而表现出某种偶然的但并非不重要的对政治（法律）和经济之间关系的初步探讨，科夫勒则亦利用同样的文本直接把法律和文学之间关系的最初定位也追溯至柏拉图。

{2} (P7)实际上，弗格森所做出的法律和文学存在明显的共生关系的判断，在理论形态意义上对法律和经济学也同样有效。如果说塑造经济人的最终目的是为了指向他人的预测的话，那么文学人就是指向自我的培育See Mercuro＆Medema, Econom-ics and the Law, Princeton University Press, 1997, p. 52．其后同样被聘任到法学院授课的经济学家艾伦·迪雷克特则被认为是法律与经济学的奠基者。

我们获得了对他人主观性、痛苦、快乐、喜悦或悲伤的移情理解。尽管法律与经济学开始承认人的某些（如偏好等）差异性的存在而试图设计出以经济人为基础的更精致复杂的理论人模型，但在统计上仍然把所有人视为可进入到计算程序当中的效用总量或平均效用。她认为，缺乏移情能力的经济人不能具体和同情地对待个人，或者说抹杀了人的丰富性与复杂性，这种思想易于导致模式化的群体印象以及在司法过程中同情和怜悯的缺失，并因此引发群体仇恨以及群体压迫。正如闵达所明确指出的那样：毫无疑问，怀特开始将法律与经济学视为法律研究中的一个‘反面人物。

法律语言这种施行性（performa-tive）特征就赋予司法意见超于其效果的含义。{44}(P469)在某种程度上，汉德与霍姆斯所作出的不同预言，在半个世纪后都已成真：法律与经济学毫无疑问地成为在法学领域中最具影响力的跨学科运动，而法律与文学则从其复兴之日起就带有明确的反法律与经济学的特征，始终自觉承担起纠正或调整经济学话语统治下法律话语中可能引发的错误与弊端的任务，并在较短时间内迅速成为一支声势浩大的学术运动，在法律的研究与实践中扮演起越来越重要的角色。

[7]国内较早地从后现代角度论及法律与文学的是信春鹰的论文。{37}(P84-90)通过将一切组织、团体或机构视为原子式个人（经济人）的聚合，经济学话语破坏了对公共行为构想的可能性，采纳经济学的观念事实上威胁着共同体的存在，因为经济学把一个作为整体的共同体视为由个人的需要或欲求相加而成的东西，成为一个简单而巨型经济人的隐喻。其二，文学话语包含一种强有力的在叙述者和倾听者之间的关系，这种关系要比其他话语形式更为复杂。{41}(P17)其实，文学话语本身就带有拒绝客观主义语言观的基本特点或者理论倾向。

当一般的手段（工具）失效时，叙事是一种交流，这种交流促进了那些困难的‘人际间效用比较。[9]一方面，对人性的不同假设，将产生不同的理论学说，而理论研究的合理性在很大程度上取决于其基本假设条件的正确性或准确性。{17} (P43 -44)努斯鲍姆通过对《艰难时世》的文本分析指出了所谓的经济学功利主义特征，它们都典型地体现在小说主人公经济人形象葛擂硬身上，葛擂硬将一切都简化为计算的习惯以及对极简化理论的需求实际上抹杀了人的多样性、独特性、复杂性以及丰富性，于是便无法对人和人性的真实状况与真实需求做出正确的反应。需要指明，本文的目的并非是在法律与文学和法律与经济学之间进行通常的比较，文题中的偏正关系表明了本文将自身的任务或重心限定在以反法律与经济学为切入点对法律与文学基本理论予以展示、分析与探讨，同时也是某种理论澄清或重塑，于是也便意味着在某种程度上的法律与经济学的自我辩解的缺席—其实，单是法律与文学所塑造的法律与经济学形象本身就值得探讨。

但是他发出的警告已经太迟了……很可能不是扑灭火焰而是添加了燃料。{23}(P874)在我看来，这种危险对当下我国的法治文化建设同样是现实存在的。

怀特再三声言，他所担忧的正是法律与经济学通过将法律话语转变到经济话语的方式来侵吞法律的文学本性。学界一般将詹姆斯·怀特于1973年出版的《法律想象》视为法律与文学运动的开山之作，如Pantazakos所言：怀特著作的出版似乎对其他法律的和文学的学者来说是一个召唤，这些学者已经准备好认真对待法律和文学的彼此间的关系，但是他们并没有在重要的公共场合提出他们的观点。

在此应当指出，怀特对经济学话语的批判不止停留在理论层面，如在对美国法律学会所制定的《公司治理准则》（第二号草案）第2.01节的批评中，怀特便延续了其反对经济学话语侵蚀法律话语的一贯立场，并努力纠正经济学话语影响下的法律话语中所出现的错误，认为即便是在公司法领域使用经济学语言来表达或规定企业做什么以及应该做什么这个问题是极其不充分的，他指出：在此真正有害的是只考虑交换的经济学模式。四、反经济学话语的文学话语：建构法律话语的另一种可能 文学人与经济人巨大反差可以被视为法律与文学同法律与经济学彼此相抵牾的最典型同时也是最直观的表现，实际上二者之间的分歧究其根本可最终归结于文学语言与经济学语言，或者更准确地说文学话语与经济学话语之间在本质上的矛盾，而这又生动地体现在文学话语的人文属性与经济学话语的科学属性之间的冲突上面。尽管对于法律与文学来说维斯特对文学人的构想并不是唯一的，甚至在某种意义上来看也只是初步的，但文学人概念的提出特别是为在反法律与经济学的层面上理解法律与文学提供了一个较为直接的切入点。维斯特在《经济人和文学人：一个对比》中对文学人这一概念首次提出了颇有影响力的，具有某种纲领性质的理论构想。维斯特承认，无论是波斯纳还是卡夫卡对人的描述都是漫画式的。值得注意的是，法律与经济学和法律与文学的同生特点在中国也得到了应验。

就后一方面而言，怀特在对经济学话语的批判中指出，法律与经济学的经济学话语通过三种方式抹杀了共同体存在的意义：否认任何形式的集体价值和行为，将个人行为简化到一种纯粹的自我利益的理论算计以及否认将利益扩展至那些不愿或无力按利益规则行事之人的存在合理性。{27}通过上文对文学人理论形象的简单勾勒不难看出，文学人不仅是与经济人截然对立的，而且同其他理论人类型也存在根本性的差别。

应当看到，法学理论以及法律话语往往远离个体经验，故事则是将法律带回生活以及人们当中的一个重要途径，故事与现实经验之间最为接近，比抽象理论更能激发移情以及移情回应。参见[美]菲尔德曼：《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想》，李国庆译，中国政法大学出版社2005年版，第277-300页。

文学人移情的以上四个特点被维斯特总结为非理性、特殊性、情感性和困难性，这恰好与经济人的理性、一般性、非情感性以及简易性特征相对应。另外也由于对文学人的探讨势必将牵扯进大量的法律与文学领域的专有用语以及复杂的知识背景，囿于主题与篇幅所限故在一些地方仅作提示性处理。

……‘话语这个概念已成为一个宽泛的术语，用来指涉意义、表征和文化所由构成的任何路径。除去经济成本的考虑之外，法律经济学家几乎没给价值任何存在的空间，因为价值不可能以严格地量化方式予以计算。{8}(P472)应当说，以波斯纳为代表的法律与经济学对法律与文学的批判在激发了法律与文学话语增长的同时，在某种程度上也创造了法律与文学进行自身理论的反省与建构的契机，如帕普克所言，一项法学学术研究不仅需要拥有创造力的领袖，也需要危险的魔鬼……（法律与文学）的反面参照物有助于其明晰方向，尤其是它的整合。当我们在理解中阅读时，我们不仅理解快乐或痛苦，而是在某种程度上将这些放在我们自身上。

{6} (P173)在此不难看到，复兴的法律与文学从一开始就带有十分明显的反法律与经济学烙印，更准确地说，法律与文学之复兴不仅仅是重弹将文学作品引入到法学教育与研究（威格莫尔传统）或是关于司法文书的文学风格（卡多佐传统）这曲法律与文学传统的老调，而是在一定程度上因其所身处的时代或学术生态特点而重新塑造了法律与文学的新的理论内涵并明确了其新的任务，复兴之后的法律与文学所产生的一大批意义深远的学术作品都与其对应物—来自法律与经济学的刺激存在微妙的联系。{7} (P1146)事实上，法律与文学便是一项最为典型的与法律与经济学对立的研究，而且它反过来也对法律与经济学起到了某种刺激作用。

具体到法律话语上，则又有两方面含义：一是以之同其他话语类型如政治话语、道德话语等相区别，再是以此与同属法律话语类型的各话语之间进行区分。显然在这里，对经济人的认知是一次性的、全能性的，而对文学人的认识却是多次的、渐进式的，同时，我们还可以发现，相较之于经济人的封闭性与静态性，文学人呈现出一种开放性与动态性特征。

其实，在文学人与经济人之间的种种差异与二者进行各自理论人建构的根本目标的不同相呼应。于是我们看到，经济人是兼具特殊的能力和无能的一种理论人：他知道关于自己主观生活的每一个知识并对他人的主观生活一无所知。

[5]Gary Minds, Cool Jazz but Not so Hot Literary Text in Lawyerland: James Boyd Whites Improvisations of Law as Literature, Cardozo Studies in Law and Literature Vol. 13, No. 1 (2001) , p. 171．闵达指出，在怀特来到芝加哥法学院之时正处于两种智识传统的十字路口，其一就是芝加哥学派传统或芝加哥学派的法律与经济学，其二则是势微的法律过程学派。{13}(P167-168)在此，如果抽离出经济人最根本的两点定义性特征就是：理性，并依其自我利益而行事。波斯纳（所设定）的人物，尽管他们可以发现他们自己处于平常状态之中，但却并不为我们自己或我们的邻人所识。{17} (P35) 面对有关真实性问题的指控，一些法律与经济学学者的所提出的自辩策略是首先承认经济人的理论设计并不现实相符合，也没有反应出社会的真实情况，同时承认人们并不是原子式的，也并非总是理性的、完全自利的。

实际上，一些非法律与文学学者如社群主义已对经济人单一的利己动机展开了诸多批判，批评者宣称我们并非如经济人所限定的那样在动机上是单向度的，而是兼具利己性与利他性的双重动机，如同关注自我利益与欲望那样来关注社群的利益与需要。与该观点相反，法律与文学认为法律语言和文学语言具有修辞学的共性，二者的共同目的都是规定共同体，而该目的是通过行为实现的，而不是通过手段达成的。

相比之下，在波斯纳简单的法律和道德系统之间缺乏任何区分，并且他的人物（即经济人）的简单的财富最大化的精神世界使其对于同样的读者来说却是陌生的。在承认法学需要其他学科知识输入的前提下，波斯纳将对法学有用的学科限定在哲学和经济学上，从而意图排斥文学参与跨学科研究的可能性，[6]在其随后出版的《法律与文学：一场误会》更可堪称一部反法律与文学的宣言书，将法律与文学同法律与经济学之间的矛盾与冲突推到了一个高峰。

在美国的法律与文学理论界，对文学人的理解与建构这一命题还存在诸多争议，应当说是一个正处于不断发展与变化过程中的研究领域。这是重要的一课，文学人以及法律的文学分析，可以独一无二地教会我们怎样在困难的情况之下移情。